公司对外担保的效力问题

作者：陈林

实践中，公司为他人提供担保的情形非常常见。但是担保效力的认定却并不俱见于某项规定。对此主要的规定有《公司法》第16条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

因此，根据上述法律规定，公司对外担保效力上必须注意收集以下证据：

一、担保合同、公司股东会决议、公司章程的审查

根据合同法规定，一般意义上的合同形式要件上，只要签字盖章属实，即有效。但根据上述条款为强制性规范，仅仅法定代表人和授权签约的人，签订合同也不一定有效。即上述法律规定对法定代表人的代表权进行了限制，非经公司股东会、股东大会或董事会同意，公司法定代表人不能单独决定自己是否为他人以公司名义提供担保。为此，公司法定代表人未经公司有权机关授权，以公司名义为他人提供担保，其实质为无权代表合同，在没有公司有权机关追认的情形下，该代表行为实际上是无效的。根据上述条款的规定，担保行为实际上区分为两种情形：其一，为公司股东或公司实际控制人提供担保；其二，为与公司无关的他人提供担保。在第二种情形下，是由股东会或股东大会决议还是董事会决议，由公司章程规定；章程未作规定的，董事会或者股东会、股东大会决议都可以；章程规定由股东会或股东大会决议，公司董事会决议同意提供担保构成无权代表。但鉴于章程规定不得对抗善意相对人，此时善意相对人可基于表见代表规则主张担保有效。但是此时，还有另外两种例外情形，即便是没有公司有权机关的决议，只要法定代表人签字确认，该担保行为也应当认定为真实有效，第一是该公司主营业务为担保业务的担保公司，包括但不限于开展独立保函业务的银行和非银行金融机构；第二是两者之间存在着相互担保等商业合作关系；第三是公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；第四是为他人（不包括股东或实际控制人）提供担保的行为，由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施

二、关于相对人的审查义务，即对公司股东决议中股东签字真实性进行审查。

《公司法》第104条“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决”。第121条：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”第124条：“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。”

行为人未经公司决议对外提供担保，相对人能够证明其在订立担保合同时已经对公司章程、决议等与担保相关的文件进行了审查，文件所记载的内容符合《公司法》上述法条规定的，应当认定构成表见代表或表见代理，由公司承担相应的责任。公司以相关决议系行为人伪造或变造、决议形成程序违法、签章不实、担保金额实际超过法定担保限额等理由提出抗辩的，人民法院一般不予支持。但存在以下情形之一的，表明相对人未尽审查义务，不适用表见代表规则：同意担保的决议是由公司无权决议机构作出，担保决议未经法定或章程规定的多数通过，参与决议的股东或董事违反了《公司法》第16条第3款或者上述第124条关于回避表决的规定，参与决议的人员不符合公司章程、营业执照的记载等。

总而言之，法定代表人以公司名义对外担保之效力须就具体而言。因循之事仍待司法实践中进一步明细。