浅议驰名商标的“容忍”与“大度”
------从“红九霞”调味品商标无效宣告案谈起
到了重庆，不吃火锅，就等于没有到过重庆。重庆，一再被誉为“火锅圣地”、“火锅之都”，来源于特有的码头文化、耿直个性和纤夫粗放餐饮方式，也源于其出产地道的麻辣调料。火锅的出名，因此也成就了重庆的火锅底料产业。这既是地方产业优势，也是地方城市名片。日前，北京知识产权法院，判决了一起重庆两家火锅底料商家的商标确权纠纷案。双方争议的核心焦点是“红九霞”与“红99”调味品商标是否近似，是否构成对驰名商标的复制或摹仿。日前，法院“一锤定音”，判决两商标不近似，“红九霞”商标继续有效。
同行“相煎”急
据“红九九”网站介绍：2011年该商标被认定为驰名商标，2012年销售额5亿多元，2013年达到7.55亿元，在中国火锅底料行业中保持先行者的位置。2018年7月“红九九”对同行业“红九霞”商标提出无效宣告。该无效宣告书称：红九九创牌于1993年，1994年注册了“红九九”商标，2003年9月整体搬迁到重庆，2003年即被认定为重庆市著名商标。虽然“红九霞”2004年申请，2006年注册，但注册、使用均在“红九九”之后，双方生产基本相同的商品，又处于一个行政区内，且“红九九”与“红九霞”，没有含义，且一字之差，字形和读音近似，容易造成混淆和误导，构成对驰名商标的复制摹仿，存在主观恶意，应该被宣告无效。
2018年10月“红九霞”接到商标将被无效宣告文书后，感到非常诧异。杨万雄老总纳闷道：“申请注册满14年，使用满12年，重庆市著名商标认定都满7年了。一边被认定为“市级产业化龙头企业”，另一边商标却要被无效掉。”
“红九霞”答辩书称：两家商标文字含义迥然不同，整体发音和外观，也存在显著差异。根百度解释，“红九霞”中的“九霞”指“九天”，即“天空”的意思。整体含义为：红色的天空。又查，独立使用该词作为企业字号和商标文字，确属首次，故显属首创性或自创品牌性质。而引证商标“红99”、“红九九”，字面含义为“红色的九九”或“红色的九个九”。一个指红色的天空，另一个指红色九九。根本不是同一类事物，消费者通过含义区分，完全能够区分。不仅申请注册时，不存在恶意“仿冒”，且历年的产品包装风格、包装色彩和构图完全不同，且包装又进行了外观专利保护，产品也拿到了发明专利证书。这些表明，红九霞系列，属于完全自创品牌，自主知识产权性质。
诉争商标红九霞
引证商标一红99
引证商标二红九九
经2020年1月7日开庭，日前法院判决：“红九九”没有证据表明，第三人申请注册时具有恶意，获得驰名后刻意攀附，误导公众，且两个商标的文字构成，视角效果存在一定差异，相关公众易于区分，未构成复制、摹仿。遂判决无效宣告之诉驳回正确，“红九霞”商标应予以维持。
此案引发的思考一：适度容易义务
适度容忍义务，是指权利人本可以根据基本权利有权提出反对或异议,但在特定情况下所负有的不提出反对或异议的义务。根据近年来的司法实践，适度容忍义务主要体现在一些几方面的案件中：有相邻关系纠纷中的容忍义务，环境污染中的容忍义务；公众人物的容忍义务；合同纠纷中，守约方对于违约行为所对应的违约责任负有适度容忍义务。比如民间借贷合同中借款人迟延一天还款，需要支付双倍违约金几十万元。商标侵权案件中，要求权利人注册后，立即投入使用，否则不予赔偿，需要给权利人适度时间。或者注册商标被宣告无效后，立即起诉维权，也应当给予适度容忍。上述案件中，部分法院法官根据案情综合判断，适用“适度容忍义务”，旨在以维系日常交往或经营活动的稳定性，促使公民或企业以宽容的心态，减少冲突和争执，形成良性的和谐关系。同时，对“恶意侵权”或“实质性违约”或“严重违约”，这里的边界就是---不得恶意侵权、恶意违约、恶意诽谤或人格侮辱、商业诋毁。
在重庆，最早开始火锅底料创业名牌中，三五火锅、胖子、周君记、秋霞、桥头、德庄、草原妹、牧哥等，七、八十年代的先行人物何止百家。据2018年统计名列全国前10名中，川渝占据8家。重庆四川各4家。川渝，乃名副其实的“调味料王国”。其中，海底捞和小肥羊排列全国一、二名。“红九九”为早期拓展型的企业，2003年整体搬迁重庆。本案中，虽然“红九霞”，2004年申请注册商标，2005年建厂，但经过十多年发展壮大，已出落成“后起之秀”。对于同行业的合理发展，作为同行中的先行者，应该适度谦让和宽容。回想起，娃哈哈与达能、王老吉与加多宝、苹果与唯冠，多么吸引眼球的眼睛？还有“杜康酒”大战等等。最后，大多以和解、调解或各自让步或妥协落幕。有谁统计过，多少官司，两败俱伤？动辄上亿索赔，到头来，法院判决，不是被驳回就是被判少量赔偿结案。像“IPADA”数千万美元赔偿，毕竟少之极少。这里边值得深思。但对于恶意侵权或恶行昭彰或屡禁不止行为，应当加大打击力度，多方位施策，综合治理，非常必要。这与“适度容忍”并不相悖。在驰名商标的长河中，1991年诞生中国驰名商标，如茅台、凤凰、永久、中华、霞飞、青岛、琴岛－利勃海尔、五粮液（酒）、泸州（酒）等，至今，将近三十年，有的长盛不衰，有的黯然退场。在改革浪潮中，除了优良的品质、产品深度切合市场外，敢于迎难而上、锐意变革和大格局，大胸怀，不可或缺。
思考二、合理避让义务
知识产权保护分两个层面，第一是维护自己的合法权利，第二是尊重他人权利。同业经营者，亦应遵循诚实信用原则，遵守公认的商业道德，开展有序的市场竞争。如果说，商标权属是条独木桥，一旦他人上桥，卓尔不群，一马当先，天下知名，相关同行或义务人理当知道或应当知道其存在，而有义务承担合理避让的义务，或增加识别标志或即行整改或另辟蹊径，做到避免相关公众的混淆误认。更有博识者，独立设计，自创品牌。毕竟，只有自主知识产权，才是正道、王道。这是一种义务，也是一种气度，更是一种理解和尊重。最近，新冠肺炎肆虐期间，有人将“李文亮”、“钟南山”、“雷神山”、“火神山”等敏感人名或地名申请注册商标，这已经不是合理避让的范围，而是明目张胆“踩红线”行为，属于破坏公序良俗法律原则行为，当然不容于社会的公共秩序和良好道德风尚，也不容于我国商标法、民法总则规定的法律原则，此种行为，应当被全社会摈弃。非常时期，大家积极行动企业，以营造良好的营商环境，服务正常的社会秩序，服务国家经济发展大局，才是正理。
四川泽实律师事务所 马燕飞
