如何区分商标侵权与不正当竞争？
商标侵权行为与不正当竞争行为分别是我国《商标法》与《反不正当竞争法》所规定的侵犯他人合法权益的两种不当行为。两者最大的区别在于适用法律的不同。在我国，商标侵权行为适用《商标法》的规定，而不正当竞争行为适用《反不正当竞争法》的规制。
一、商标侵权行为的界定
商标侵权行为是根据我国《商标法》第五十七条所列举的侵犯注册商标专用权的所有行为的统称，该条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权:
(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;
(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的;
(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的;
(四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;
(五)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;
(六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的;
(七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”
此外，我国《商标法实施条例》、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等规范性文件中对商标侵权行为进行了进一步明确。
《商标法实施条例》第七十六条：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”
最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条：“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：
（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；
（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；
（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。
二、不正当竞争行为的界定
不正当竞争行为由我国《反不正当竞争法》第二条进行了明确界定，是指“经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”
《反不正当竞争法》第二章对不正当竞争行为进行了逐条列举，分别为混淆行为、商业贿赂行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密行为、违反规定的有奖销售行为、商业诋毁行为、搭售或附条件交易行为。
三、商标侵权行为与不正当竞争行为容易混淆的部分
司法实践中，商标侵权行为与不正当竞争行为在同一案件中容易关联且不易区分的主要类型为《反不正当竞争法》第六条规定的混淆行为，具体为：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：
（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；
（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；
（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；
（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”
有学者认为，该条规定的本质为未注册商标保护制度，其与商标法共同构成了我国的商标保护制度[i]。还有学者从立法目出发，认为《反不正当竞争法》第6 条旨在为市场经营活动中具有商誉承载功能、可传递商业信息的各类商业标识提供以行为规制为重心的反仿冒混淆救济。无论行为的结果表现为商品混淆或是主体混淆，都可将其归入“借他扬己”式间接侵害商誉行为的范畴[ii]。
虽然目前在理论层面上，对于商标侵权行为与不正当竞争行为是否存在竞合尚未有定论，但在实践中，原告基于“同一事实”或“关联事实”同时提出商标侵权与不正当竞争诉讼主张的案件不占少数。在这类案件中，多数法院认为商标侵权行为和不正当竞争行为系各自独立存在的不同侵权行为，两者并不重合或者竞合，应当依法分别予以规制。例如：在“上海玄霆娱乐信息科技有限公司诉杭州乐港科技有限公司侵犯商标权和不正当竞争”案中，法院认定被告侵害了原告在网络游戏商品上享有的商标权，构成商标侵权行为，同时认定被告侵害了原告在小说类知名商品上享有的民事权益，构成不正当竞争行为。又如，在“ZER中央服务商贸股份有限公司与中山市欧博尔电器有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案”中，一审法院仅认定商标侵权成立，并据此判赔10 万元，而在二审中，法院认定被告的行为分别构成商标侵权和不正当竞争，并指出被告的违法行为涵盖了商标、域名和英文企业名称，侵权多维，侵权程度较深，情节较重，主观过错较大，据此改判100万元赔偿额。
从这类案件的判决中，我们通常会看到法官对同一事实是否构成商标侵权或不正当竞争，或者关联事实是否分别构成商标侵权与不正当竞争进行了分开论述，得出不同的结论。但在损害结果的评价上，目前这类案件常见的判决结果通常不再区分两种行为的损害结果，而是将两种行为的损害结果同一化，只笼统的认定一个侵权赔偿金额。[iii]
四、针对易混淆部分的例举与梳理
以下初步列举了两种容易在商标侵权行为与不正当竞争行为的界定上产生混淆的情形，并对此进行逐一分析：
1.未经注册商标权人许可，擅自将他人注册商标相同或相近似的文字作为企业字号使用的行为。
首先，如果经营者擅自将他人注册商标相同或相近似的文字作为企业字号，在该商标核准注册的相同或者类似商品（或服务）上突出使用，容易使相关公众产生误认。应适用最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，认定其构成商标侵权行为。
其次，如果经营者擅自将他人具有一定影响的注册商标相同或者近似的文字作为企业字号使用，虽未在该商标核准注册的相同或者类似商品（或服务）上突出使用，但足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，应当适用《反不正当竞争法》第六条规定，认定其构成不正当竞争行为。《商标法》第五十八条亦对此进行了明确， 即“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”
最后，从目前企业名称登记的程序性管理规定来看，现行企业名称登记管理制度正在修订过程中，从国家市场监督管理总局2018年发布的《企业名称登记管理条例(征求意见稿)》中可以看到这样的规定：“企业名称中不得擅自将他人注册商标、未注册的驰名商标等用作字号，误导公众，经过授权等情形的除外。”在《企业名称登记管理条例(送审稿)》中又将该条修改为：“企业名称中不得擅自将他人有一定影响的商标等用作字号，误导公众，经过授权等情形的除外。”可以看出，擅自将他人有一定影响的商标作为字号使用的行为将在企业名称登记环节进行限制。
2.未经注册商标权人许可，擅自将他人有一定影响的注册商标以非商标性质的方式使用的情况。
商标性质的使用可依据《商标法》第四十八条：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”擅自使用他人注册商标的一方其使用行为是否为商标性质的使用，是判断该行为是否构成商标侵权的重要依据。
我国《商标法》对商标使用的规定是有特殊含义的，并不是任何对他人商标的使用行为都属于商标法调整的范围，只有在识别商品或服务来源意义上使用商标的行为才属于商标法意义上的商标使用。[iv]因此，如果行为人未经许可擅自使用他人注册商标，但以非商标性质的形式使用的，不应当评价为商标侵权行为。此时，就要看该行为是否属于《反不正当竞争法》调整的范围，包括《反不正当竞争法》列举的混淆行为，以及总则中规定的一般性不正当竞争行为。
例如，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》：“将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。” 属于侵犯注册商标专用权的行为。而如果经营者未经许可在域名中使用了他人注册商标，但并未通过该域名进行相关商品交易的电子商务，则应考虑适用《反不正当竞争法》、以及最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，判断其是否构成不正当竞争行为。
在“霍尼韦尔国际公司诉上海盖里特公司等侵犯商标专用权与不正当竞争纠纷”一案中，法院经审理认为，被告盖里特公司在类似商品上使用与原告相似的商标，侵犯了原告的商标专用权。被告盖里特公司恶意注册和使用域名进行类似商品交易，引起相关公众误认的行为，亦构成对原告注册商标专用权侵害。被告盖里特公司在明知原告商标享有较高知名度的情况下，仍以臆造文字“盖里特”登记注册企业名称，造成相关公众误认为两者之间具有特定关系，有损于公平的市场竞争秩序，构成对原告的不正当竞争。
五、结语
在商标侵权与不正当竞争之间的关系上，知识产权界有这样一种形象比喻：《商标法》、《专利法》、《著作权法》等知识产权法好比浮在海面上的冰山，《反不正当竞争法》则是托起冰山的海水。从两种行为的界定上，我们大可以顺着这样逻辑去思考某一具体的行为是落入《商标法》规制的范畴，还是当其在《商标法》中找不到规制依据时，转而考虑其是否受到《不正当竞争法》的调整，这样的思维方法能够更容易的区分两者之间的区别。
注释：
[i] 王太平．反不正当竞争法的商业标识保护制度之评析[J]．知识产权,2018,(5):3.
[ii] 卢纯昕．反不正当竞争法一般条款在知识产权保护中的适用定位[J]．知识产权,2017,(1):60.
[iii] 徐聪颖．论侵害商标权及不正当竞争案件中的损害混同与聚合[J]．河北法学,2019,37(9):73.
[iv] 凌宗亮．商标侵权与涉商标不正当竞争行为的界分[J]．中华商标,2015,(11):13.
原创： 曾薇
（四川泽实律师事务所）
2020年3月3日
