浅议重庆火锅、四川花椒、北京烤鸭等地名商标的可注册性
商标的可注册性，是指该商标符合商标法律规定，不存在禁用条款，又符合显著性和在先权利等项要求，允许注册的情形。地名商标是指将行政区划的地理名称或其他地理区域的名称、历史地名作为文字商标的内容或主要内容进行使用或予以注册的商标。商标的可注册性，一般受一个国家或地区的政治、经济、社会、文化等各种条件限制和法律规定所规制。今天之所以谈这类商标的可注册性，是因为随着改革开放的深入，尤其是一带一路迅速发展，中国融入世界大循环速度明显加快，一个国家的商标注册制度的设计，不仅仅要看国内需求，更要看国际需求，满足国际化的要求,对符合一定条件的区域地名商标一定程度“开禁”，予以注册，以有权解释的形式予以确权。本文基于此，对区域地名名片比如重庆火锅、四川花椒、北京烤鸭等的可注册性，试作简要评析。
一、从现有法律制度的设计上看，是可行的
我国《商标法》第十条第二款规定，县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但对地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分或已经注册的使用地名的商标继续有效。从法律制度设计本身看，地名商标并非是商标注册的绝对障碍。
TRIPS协议严格禁止葡萄酒及烈性酒的地理名称作为商标注册。但原则上，产地名称可以作为证明商标注册保护。根据《巴黎公约》等国际条约的规定，地名商标是否注册，属国家主权范围内的事，没有做强行禁止。故将我国《商标法》第十条第二款规定的“县级以上行政区划地名，未做绝对性禁止规定。
对地名商标的必要规制，主要源于地名不被误导和滥用，更重要的是地名和商标都有区别功能，但是地名的主要功能在于标明产品或服务的地理来源，而不能起到商标的区别不同生产者和经营者的作用。故我国商标法并不排除善意地说明或叙述商品或者服务的特征或者属性，尤其是说明商品或者服务的质量、用途、地理来源、种类、价值及提供日期等。
二、从发展眼光看，有条件的“开禁”，是必要的
1982年《商标法》颁布，县级以上行政区划名允许注册，地方名片允许被以地名成功注册。比如北京吉普、中华香烟、重庆啤酒等；1993年第一次修改增加了对服务商标的注册与保护；为了如入世的需要，2001年第二次商标法做了较大修改，扩大了商标权的主体和客体，自然人可以申请商标注册，立体商标可以作为商标申请注册，地理标志可以通过商标制度获得有效保护；禁止恶意抢注；增加司法审查程序； 2013年第三次修改增加了声音商标，增加惩罚性赔偿种类、提高法定赔偿额等。解放初期，地主、富农、荣华富贵、夜来香、何日君再来等不允许注册，因为与一定特定阶级身份或宣扬资产阶级生活方式相关，被禁止注册。而解放、红旗、胜利、凯歌、和平、向阳、团结、工农等反映革命热情的标志比较鼓励。改革开放初期，简单的姓氏、问候语商标不允许注册。到后来，不仅地主、富农成了光彩角色，社会和国家鼓励致富，大量此类反映发家致富、奔小康的商标获得注册，包括斗地主，也成了娱乐名词，简单姓氏允许注册，你好、我好、大家好等商标都获得了注册。尤其是，近年来，旅游景点、历史名城、地理名称等地名商标，因具有较高的无形资产价值，越来越成为“香饽饽”，申请量与日俱增，而国家商标局对地名商标的审核却越来越严格。一味的严格管理，不少企业叫苦不迭。严格审查的同时，是否有条件的“开禁”，成为各界热议话题。
三、从商标的作用看，优势发挥地名商标作用，对经济发展有利，对外向型企业发展有利，尤其对促进“一带一路”中国地名品牌走出去，并适度予以有效保护，十分必要。
据商标网查询：2010年1月重庆市火锅协会在第43类餐饮服务上，提交“重庆火锅及图”地理标志商标注册申请；2015年8月重庆火锅美食体验投资管理有限公司申请“重庆火锅”商标注册申请；2019年1月重庆甲甲商贸有限公司提出“重庆火锅”商标的注册申请。上述三次注册申请均被驳回。 论影响力，重庆火锅，在国内主要城市均有广泛分布，已经为重庆支持产业和深厚文化底蕴的化身，就是在国外，如日本、美国、俄罗斯等，重庆火锅也有一定影响。
论困惑或伤心程度，不言而喻。一方面因法律规制的原因，“重庆火锅”被挡在注册大门之外，另一方面“重庆火锅”品牌在不断滥用。据该协会反映，2016年12月，浙江温州瑞安相关部门对辖区多家火锅店进行检查，发现8家火锅店涉嫌非法使用地沟油。涉事8家门店从名字看，6家都打着“重庆火锅”的招牌。而事后发现，除了涉事一家店属于重庆本地火锅品牌，有理由挂“重庆火锅”外，其余的七家，都跟重庆火锅没有关系。
经过工商查询发现：打着重庆火锅店、重庆火锅城、重庆火锅菜旗号或企业名称中标明“重庆火锅”字样，全国粗略统计，多达46914家。而这些店90%以上与重庆无关，产品或服务的地理来源并非重庆，存在地名或产地的不同程度地误导，需要在核准企业名称登记时，采取必要措施遏制，需要对此类当地名片或行业、产业发展能起到标杆作用的带有地理来源作用的地名商标，通过一定程序，允许注册。逐步“开禁”，释放其品牌功效成为首选。让企业自己净化市场、规范发展、提升地名品牌知名度，发挥产业巨大优势，以最大限度地发挥知识产权——这一无形资产的引领作用。
与此同时，我们还发现：北京烤鸭具有世界声誉，被誉为“天下美味”。其用料为优质肉食鸭北京鸭，果木炭火烤制，因而具有色泽红艳，肉质细嫩，味道醇厚，肥而不腻的特色。据统计：2018年北京十大烤鸭店为全聚德烤鸭店、便宜坊、北京大董烤鸭店、利群烤鸭店、金百万烤鸭店、叫个鸭子烤鸭店、大鸭梨烤鸭店、鸭王烤鸭店、九花山烤鸭店、四季民福烤鸭店。而2018年统计“全聚德”只有30家连锁店。通过百度搜索北京烤鸭店分布北京97家。然而，经过我们查询，挂“全聚德”商标企业达700家，主要使用在餐饮、食品和以食品为主的领域。“全聚德”烤鸭商标被滥用，令人堪忧。.全国挂“北京烤鸭”名头餐饮类或与餐饮食品关联密切的企业多达5000多家，而这些企业产品的产品或服务的地理来源并非北京。
更为严重的是，北京烤鸭的负面新闻不断，不断出现涂黑北京
烤鸭整体形象的新闻不断发生，却没有一个组织或机构对此澄清或加以管束、必要管控，地方名片，被淡化、丑化现象时有发生。北京烤鸭整体品牌形象令人堪忧。比如：2011年5月19日万家美食报道：袋装"北京烤鸭"被指装臭肉 受骗外地客称太恶心；2017年11月27日东方新闻报道：吃过北京烤鸭的我告诉你：北京烤鸭吃了一口，我对鸭有了阴影。2018年8月2日百度贴吧【北京国安吧】：北京烤鸭 是不是被黑的最恨的北京吃食。最“坑人”的几种美食，北京烤鸭上榜第一。2018年7月19日网易报道：北京烤鸭的名气真的很大，但是很多人在吃完之后，纷纷吐槽说，北京烤鸭不好吃。2018年8月23日网易报道：老外首次来中国吃北京烤鸭，全聚德给气炸了，出门就大骂。因师傅切完烤鸭片，鸭架不吭气被拿走了。
另据统计：27588家企业挂名“兰州拉面”，其产品或服务的地理来源并非来自兰州。兰州拉面，地方名片被滥用，不容乐观。
四、解决地方名片的根本出路：如何“开禁”
产地或地理来源的管理缺少，折射出公共品牌，尤其是地方美食品牌，在品牌建设与管理方面的短板。这是打造区域品牌、实施“走出去”战略不得不解决的问题。对于重庆火锅的可注册性方面，官方意见：重庆火锅原料在全国各地都有，并不是重庆特有的产品，所以不能申报地理标志。然而，正宗的重庆火锅在制作配料上，最能代表渝味麻辣烫的典型性格，正宗的毛肚火锅以厚味重油著称，传统汤汁的配制是选用郫县辣豆瓣、永川豆豉、甘孜的牛油、汉源花椒为原料。先将牛油放入旺火的锅中熬化，在把豆瓣剁碎倒入，待熬成酱红油后，加速炒香花椒，然后掺牛肉原汤，加进舂茸的豆豉和拍碎的冰糖、老姜，加川盐、醪糟和小辣椒熬制。虽然，重庆火锅，不像地理标志那样有严格的质量控制和严格的地理范围，但地方菜品的特殊工艺或特别技法等人文特征，决定了具有一定的地理标志性质。兰州牛肉面，又称兰州清汤牛肉面，是“中国十大面条”之一，它以“汤镜者清，肉烂者香，面细者精”的独特风味。其特色为“一清二白三红四绿五黄”，一清（汤清）、二白（萝卜白）、三红（辣椒油红）、四绿（香菜、蒜苗绿）、五黄（面条黄亮），因此赢得了“中华第一面美誉”。和面，讲究“三遍水，三遍灰，九九八十一遍揉”。其中的灰，实际上是碱，是用戈壁滩所产的蓬草烧制出来的碱性物质，俗称蓬灰，加进面里，不仅使面有了一种特殊的香味，而且拉出来的面条爽滑透黄、筋道有劲。兰州拉面，也具有地方风味和特殊人文因素凝聚而成。
说到地方产业，四川花椒树是“摇钱树”的原型。四川是花椒的故乡，汉源县、茂县是花椒人工驯化地。在唐朝元和年间，汉源花椒就作为贡品送往宫中，称为“贡椒”。据四川日报2018年6月报道：2017年四川省花椒种植总面积达494.4万亩，综合产值62.7亿元，均居全国第一位。今后五年，坚持提升花椒产业规模化、标准化、集约化、品牌化水平，以省花椒产业联盟为主体，打造“四川花椒”省级公用品牌，到 2022年全省花椒种植规模扩大到600万亩。“四川花椒”公用品牌，目前需要法律身份，期待得到法律保护。
我们认为，对于地方名片类公共领域品牌保护，是社会和市场的发展的客观需要，更是发展当地优势产业的迫切需要，对于此类公共领域品牌的保护，不仅能促进地域经济的发展，更能规范公知地名商标被滥用、丑化、淡化等，也能从深化和弘扬地方文化名片方面，发挥其文化主阵地作用。因此，我们认为，对于地理标志性质的公共领域品牌具有以下条件可以申请允许其注册：1、地名含义较强，其品质或人文因素决定了具有一定的该地域地理标志性质；2、经过多年发展已经成为地方知名品牌或支柱产业，享有全国知名度；3、地方政府授权，行业协会推荐，商标局审查。在排除其社会不良影响、地名误导、具备整体显著性的前提下，可以允许其注册。给予其商标注册权利人法律地位，以促进地域品牌的繁荣和发展，为此类品牌带动地方企业走向国外、走向世界保驾护航，是商标的本质功能和主管机关的神圣使命。
作者：何伟 马燕飞 王璐
（四川泽实律师事务所）
2019.4
